民法的第三条道路 ——对民法典编纂的批判性思考

    [摘要]民法典编纂始终是大陆法系民法学者和立法者挥之不去的光荣梦想，但是，民法典并不是大陆法系民法的唯一选择，没有也不应终结民法形式理性的历史。民法典本身是诸法合体时代的产物，并承载了太多的意识

    形态，从人文主义的角度观察，人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺，隐藏在上述背后的，是民法学者的勃勃野心。从中国民法的发展道路看，从改革开放以来，走的是一条渐进的分别立法的道路，新的民事立法应该遵循这一发展路径，不应将已有的格局连根拔起。

    [关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命

    一、引言

    2000年10月20日，梁慧星教授在中国人民大学法学院发表了名为《民法典制订的三条思路》的演讲，指出此次民法典编纂大致分为三条思路：一是由政法大学江平和方流芳教授等人提出的“松散式、联邦式”思路，二是由徐国栋教授提出的法国民法典式的理想主义思路，三是梁慧星教授本人持赞成态度的现实主义思路，主张取法德国民法典的五编制结构。﹝1﹞针对梁慧星教授的上述观点，2001年4月19日，徐国栋教授在山东大学法学院发表了题为《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》的演讲，指出梁慧星教授所谓的三条思路实为不妥，严格地说只有“理想主义”与“现实主义”两条思路，因为“松散式、联邦式”的思路实质上属于“法律汇编”，是一种反民法典的思路，并戏称此种思路是“懒汉的主张”。﹝2﹞

    本次民法典编纂，虽然八字才刚一撇，但却已经引发了民法学者之间的激烈争论，吸引了社会各界无数的眼球，﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨，在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。奇怪的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵，“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，笔者不得而知。但从这场论战中不难发现，主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。

    不过，“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构，是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法，对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言，显然无法认同和接受。

    但是，这种思路提出了一个非常严肃的问题：在大陆法国家，传统的民法典编纂是否是理所当然、天经地义的，在当下的中国，民法典编纂是否是一个绕不过去的关口？

    其实，早在1999年，就有学者受国外思潮的影响，提出了21世纪是法典化还是非法典化的疑问。﹝4﹞更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物，”并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题，讨论了“现代法学中的法典化危机。”﹝6﹞

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