3.1 第一个层面的问题,集体土地不能自由进入市场,其产权就不完整。
按照《土地管理法》第二条,“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”,而“全民所有,即国家所有”。也就是说,只存在上述两种合法的“所有制形式”。该法第八条规定,“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有”。也就是说,农村土地,基本都是集体所有。这个集体的概念,纵使仍然有些不着边际,至少要比抽象空泛的“全民”稍可捉摸。从表面上看,农民之于土地的权利似乎更为直接一些,至少“中介层次”大为减少,理论上无需通过国家各级政府作为代理人。
但是,《土地管理法》第二条又规定,“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。这句话暗藏玄机在于,土地(所有权)不得买卖和转让,国有土地固然不准,集体土地亦然。表面上看,这种规定就算不合理,似乎还公平,其实不然。国有土地实行使用权与所有权分离以后,其使用权进入市场自由流转,已经使得所有权高度抽象化乃至在相当的程度上没有交易的必要了,如果要出售国有土地(所有权),那除非卖给外国,如沙俄将阿拉斯加卖给美国,显然这是另外一回事了。而集体土地使用权的转让还有种种限制,如该法第六十三条,“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,还有其他种种以“耕地保护”为由的措施也严重限制了集体土地的使用权及其流转[ ]。这样的集体土地,其产权大可质疑。产权是一个集合,是一系列权利束,在动态中体现自身的存在。从根本上说,不能交易或交易受限的产权,只会使当事人坐失本来可得的市场剩余,因而并不是完全的产权,更难转化为资本[ ]。
与《土地管理法》第二条遥相呼应,该法第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,所指的“国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”。这句话也是貌似有理,实际的潜台词仍然是农村“集体土地”不能直接进入市场,但是隐含规定,可先“收归国有”,然后再行出让。那么如何收归国有呢,《土地管理法》第二条已经声称“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用”,这当然无可非议,但是问题在于,在国家与“农民集体”的土地关系上,这部法律根本排除了征用以外其他途径。现实中更经常采用的是这句话的“逆命题”:只要征用集体土地,那当然是国家
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